- 法.師.說.法 -

今早上刑法總則的錯誤理論，講完了下面這段話後，學生的眼神從迷惘昇華成無助了…..
「所謂之錯誤乃主客觀的不一致，在犯罪要件的三個階層都會發生，因為三個階層都有主客觀要件的問題，其中構成要件階層的錯誤稱做『構成要件錯誤』，違法性階層的錯誤叫做『容許構成要件錯誤』，罪責階層的錯誤叫做『禁止錯誤』或『違法性錯誤』。注意一下：『容許構成要件錯誤』不是構成要件階層的錯誤，『違法性錯誤』也不是違法性階層的錯誤。而以上這些錯誤都是『正面錯誤』，另外還有『反面錯誤』的類型，就好比鏡子的一體兩面。……罪責階層的『違法性錯誤』，又分有適用於作為犯之『禁止錯誤』與適用於不作為犯的『誡命錯誤』，其中的禁止錯誤又細分成『直接的禁止錯誤』與『間接的禁止錯誤』，而『間接之禁止錯誤』又可稱作為『容許錯誤』，不過這個『容許錯誤』與『容許構成要件錯誤』是不一樣的，不要搞錯。……構成要件階層當中另有所謂之『包攝錯誤』，是對於規範的理解錯誤，不同於對事實發生錯誤的『構成要件錯誤』，因為『包攝錯誤』是規範層面的錯誤，與『禁止錯誤』很像，所以『包攝錯誤』通常就依『禁止錯誤』的模式來處理。…」

「刑事刑罰」本為刑罰之固有型態，惟刑罰不僅存在於刑事法規當中，有依附在私法體系當中者，也有附屬在行政法規當中者，前者稱之為民事刑罰，後者則稱之為行政刑罰。因此在探討刑事立法時不應僅僅侷限在刑事法規方面做研究，而係應就全體法秩序加以觀察，透過適當且合理的調配之後，才能釐定出一套完美的刑罰系統，進而達成法的一致性與法安定性的理想與要求。質言之，刑事立法在實證化的過程當中應當是全方位的考察活動！實則，刑事立法是國家立法權的一部分，至於立法權的正當性則來自於人民的授權，但這種授權並非毫無邊際、毫無限制，尤以刑事處罰之立法為甚。林山田教授指出，刑罰的界線應當是內縮的，而不是外張的，如果能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達到維護社會共同生活及保護社會與個人法益之目的時，則務必放棄刑罰這一道最後手段，簡言之，刑事立法應僅「限於必要之干預」（Beschränkung auf notwendigen Eingriff）。（參見林山田，刑罰學，1998年，第126、127頁。）前大法官許玉秀教授亦曾指陳：「…所謂最後手段原則，…不是無計可施，方才動用刑法，因為通常無計可施時，刑法也愛莫能助。而在對付某種社會衝突關係時，當各種法律領域會診的時候，也必須依比例原則而決定規範的方式。……」（參見釋字第594號解釋許大法官所提之部分協同意見書註腳六）至於Jescheck/Weigend則認為，刑罰立法的合法化有幾個面向：（1）刑罰在國家政治上的合法化（staatspolitische Rechtfertigung der Strafe）：如果國家容任違法行為，就意味著國家放棄其權力，法律淪落為僅受道德約束的規範，因之，維持一個法秩序社會，強制的刑罰是不可或缺的；（2）刑罰在社會心理學上的合法化（sozialpsychologische Rechtfertigung der Strafe）：如果國家對於存在或潛在的犯罪者不做有效的防範與處置，犯罪者與被害者沒有被差別的對待，那麼要求人們之間要和睦相處將是不可能的，人類社會將回歸到私刑時代；（3）刑罰在個人道德上的合法化（individualethische Rechtfertigung der Strafe）：國家刑罰給了犯罪人一個贖罪的機會，以刑罰之惡害對應犯罪行為之惡害，罪刑相抵後可讓犯罪人重新獲得合乎道德之基本經驗。（Vgl. Jescheck / Weigend , Lehrbuch des Strafrecht AT, 1996, S.64 ff.）再者，知名功利主義學者Jeremy Bentham也把不應適用刑罰的情況歸分為「濫用之刑」、「無效之刑、「過度之刑」以及「昂貴之刑」四種，其中如具有「無效之刑」、「過度之刑」、「昂貴之刑」三種情況者，就代表了立法上不具備「刑罰的無可避免性」，不應動用刑罰處置行為人。所謂「無效之刑」，指的是對於某一特定行為即便是規定為犯罪，也無法達成預防或應報之目的時，刑罰的作用將是無效的；「過度之刑」則意謂，某一行為雖具有社會危害性，但如能藉由其他法律上（民事制裁、行政制裁）或社會上的方式防止該行為者，也不宜動用刑罰這把大刀；至於「昂貴之刑」則是，使用刑罰所造成的負面代價之影響如遠大於犯罪所造成的危害時，以大惡除小惡，刑罰就屬昂貴之刑，刑罰不具有存在價值。有趣的是， Bentham的說法，其實與歐陸學界所強調的「比例原則」相仿，「無效之刑」指的是「目的正當性」、「過度之刑」指的是「手段必要性」、「昂貴之刑」指的是「限制妥當性」。諸上判準，其實都是立法時對於刑罰應否納入整體規範的重要考量因素與規準。

個資法第1條開宗明義揭示:「為規範個人資料之蒐集、處理及利用，避免人格權受侵害，並促進個人資料之合理利用」，故本法對個人資料的蒐集、處理或利用，係兼顧「個人的隱私權保護」及「合理利用」的衡平。綜言之，本法之立法意旨具有雙重目的，消極面固然在於避免人格權遭受不當之侵害，積極面則在於促進個人資料之合理利用。此外，本法的立法目的主要在於保護人格權中的資料隱私權，故唯有有生命之自然人，方有隱私權受到侵害的恐懼情緒，至於已死亡者因已無恐懼其隱私權遭受侵害之情緒狀況，故並不在本法保護之列。
對於違反個資法相關規定者，依不法程度之輕重，可能發生民事責任、行政責任與刑事責任等三種違法效果，茲分述如下：（1）民事責任：公務機關違反規定，致當事人權益受損害者，應負損害賠償責任。但損害是因天災、事變或其他不可抗力所致者，則不在此限（本法第28條第1項）。非公務機關違反規定，致當事人權益受損害者，應負損害賠償責任。但如果能證明其沒有故意或過失者，不在此限（本法第29條第1項）。對於基於同一原因事實應對當事人負損害賠償責任之總額，提高至2億元，被害人不易或不能證明其實際損害額時，得請求法院依侵害情節以每人每一事件5百元以上2萬元以下計算之（本法第28條第3、4項及第29條第2項）。在知有損害及賠償義務人時起2年間行使損害賠償請求權；如果沒有在期間內行使的話，請求權就會消滅，而且在損害發生已經超過5年之後，請求權也會消滅（本法第30條）。（2）行政責任：針對非公務機關違反本法相關規定時，賦予各中央目的事業主管機關命其所管非公務機關限期改善、對該非公務機關處以罰鍰等權限；而該非公務機關之代表人、管理人或其他有代表權人，除非能證明已盡防止義務者外，並應課以同一額度之罰鍰，以加強其監督之責任（本法第47條至第50條）。（3）刑事責任：對於違法蒐集、處理或利用個人資料者，區別其是否具有「意圖營利」之主觀要件，課予程度不等之刑事責任。另意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益而妨害個人資料檔案之正確性，足生損害於他人者，亦有刑事責任，且中華民國人民在我國領域外對中華民國人民觸犯本法第41條、第42條之罪者，亦適用本法（本法第41、42、43條）。

一般而言，對於胎兒保護的論證主要集中在「生命權」的保障上面，至於「生命權」之實質意涵為何，有諸多般見解。於國際公約上，「世界人權宣言」第3條明文揭示：「所有人皆享有生命、自由與人身安全」（Everyone has the right to life, liberty and security of person.）。而「公民與政治權利國際公約」（International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR）第6條第1項也揭示：「人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪」（Every human being has the inherent right to life. This right shall be protected by law. No one shall be arbitrarily deprived of his life.）。在台灣，憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」而學理上又將生存權細分為「生命權」與「生活權」兩種。其中的生命權所維護之內容有二：一則是「人格」（persona），另則是「軀體」（corpus）。軀體者乃個人之外在形體；人格者，乃個人在世之精神表徵，或稱「自我之形象」（self-image）。人格與軀體兩者乃一體之兩面，缺一不可，否則生命權失所依附。國內學者李震山教授則從德國法的角度，認為「生命權是人性尊嚴之生命基礎、身體是人性尊嚴之物理基礎」，生命權屬於生物學、生理學的層次，為「固有權」或「原權」，超越實證法之領域，無須從憲法條文中導出（參見：李震山，人性尊嚴與人權保障，2001年，頁29、31、47）。可知，生命權所保護的客體為「生命」，非由法律所創設，而是先於法律存在。關於胎兒，在尚未出生之前，在法律上雖然不是完整的權利主體，但也並非全然不是權利主體，而是賦予其一種特殊地位並予特別規定。目前比較直接有關胎兒之法律地位的相關規定，在民法有第7條關於胎兒權利能力之規定；而在刑法有第288條以下墮胎各罪之規定，其次是優生保健法之規定。其中，民法第6條規定：人之權利能力，始於出生，終於死亡。然而，胎兒既處於「未出生」之狀態，則應當如何保障其權益不能不設法，從而民法第7條才會進而規定：胎兒以「將來非死產者」為限，關於其「個人利益」之保護，視為既已出生。本條保障胎兒權利之規定重點有二：（1）胎兒原則上亦能享有權利，但將來若死產，則為其預留之權利即歸消滅；（2）此項保護胎兒之規定，如係令胎兒承擔義務時，則不適用之。再者，民法第1166條亦規定：胎兒為繼承人時，非保留其應繼分，他繼承人不得分割遺產。胎兒關於遺產之分割，以其母為代理人。由上可知，胎兒為一「準權利主體」無疑，得享有與權利主體相同之一切有利的權利。總的來說，胎兒也具有「人格權」。而一般咸認，人格權之種類有：生命權、身體權、健康權、名譽權、自由權…等，生命權屬於其中一種，生命權既然作為人格權之內容，則人格權受侵害時，依民法第18條的下列救濟方法：除去侵害請求權、防止侵害請求權、損害賠償或慰撫金之請求權等，胎兒均得行使之，但實際上，胎兒在現實面是無法行使前開權利的，而需由法定代理人為之，只是，當墮胎行為來自於母親時，又何能期求代表胎兒的母親要向自己提出侵害生命權之防止請求權呢？