- 法.師.說.法 -

        在智慧型手機的社會環境底下，人手一機甚至多機已不是罕見的情形了，透過使用智慧型手機進行錄音或錄影也比起過去更為便利與容易操作。在公開場合錄音錄影，既然公開，就不會有妨害秘密的刑事責任問題；但即便如此，還是要注意到有無侵害到肖像權或其他人格權的民事責任，以及對於個人資料之蒐集、處理及利用不得違反個人資料保護法。

    以上是公開場合錄音錄影的情形，如果是非公開場合的竊錄呢？這部分就要看行為人有無正當理由了，竊錄行為如果沒有正當理由，就有可能涉嫌違犯刑法第315-1條的妨害秘密罪：「有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」本條當中的第1款指的是窺視、竊聽但未錄製之情形，而第2款則是有錄製下來的竊錄行為。而兩款條文中所描述的「無故」其實指的就是無正當理由，至於有無正當理由看的是行為人究竟有無權限而言。

    那如果行為人並非無故，而是出於自保的正當理由（例如：保存證據、蒐證……等），是不是就不會觸法了呢，這其實也未必，司法實務上是這樣認為的，因為前述刑法第315-1條的妨害秘密罪規定裡，無論是窺視、竊聽，還是竊錄，指的都是侵害「他人」的情形，所以，如果對話之一方為保護自身權益及蒐集對話他方犯罪之證據，並非出於不法之目的而無故錄音；且因所竊錄者係對話之一方，對他方而言其秘密通訊自由並無受侵害可言，所取得之證據，即無「證據排除原則」之適用（最高法院103年台上字第1352號刑事判決）。解析這一段話的意思大概是說，竊錄的內容如果是包含自己與他人（且出於正當理由），應就不會觸犯刑法第315-1條第2款的妨害秘密罪；反之，如果竊錄的內容並未包含自己，全部都是他人與第三人之間的內容（即便具有正當理由），則此一情形仍有可能觸犯刑法第315-1條妨害秘密罪。

    以上說明的都是私人間的竊錄存證問題，如果是國家公權力的竊錄存證，另有「通訊保障及監察法」加以嚴格規範。此外，不管是私人間還是公權力的竊錄行為，只要是違法的竊錄，在刑事程序上另外還會有「證據排除法則」的適用問題。