- 法.師.說.法 -

所謂之猥褻，依最高法院45年度台上字第563號判例之意旨，係指姦淫（性交）以外有關風化之一切色慾行為。因此，只要是性交以外，任何足以挑起或滿足色慾之風化行為均包括在內。也就是說，猥褻乃指其行為在客觀上足以誘起他人性欲，在主觀上足以滿足自己性欲之謂。但由於猥褻乃係典型之不確定法律概念，故此一概念於實際案例的判斷上便往往引起不同的見解與爭辯。以大法官解釋為例，關於猥褻的詮釋，從釋字第407號解釋到第617號解釋，便有著進化般的不同看法。
釋字第407號解釋之爭點，乃針對新聞局就猥褻出版品認定所為之函釋是否違憲問題所作之解釋。本號解釋認為：「…猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。至於個別案件是否已達猥褻程度，法官於審判時應就具體案情，依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關函釋之拘束，乃屬當然。」
至於釋字第617號解釋之爭點，乃針對刑法第235條散佈販賣猥褻物品及製造持有罪是否違憲問題所作之解釋。本號解釋認為：「刑法第二百三十五條第一項規定…係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為…。刑法第二百三十五條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（本院釋字第四０七號解釋參照），其意義並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背。」
從釋字第407號解釋到第617號解釋相隔十年，對於「猥褻資訊或物品」的見解雖已有微妙的些許改變，尤其釋字617號解釋有關性的言論自由問題，大法官也不認為所有的猥褻物品都是被法律所禁止的，而是要看是否有採取「適當的安全隔絕措施」而定。詳言之，相較於釋字第407號解釋以「性道德感情」、「社會風化」、「善良風俗」等抽象不確定概念作為猥褻表達或猥褻出版品一概不受保護的立場，釋字第617號解釋之立場已有緩和之跡象。在釋字第617號解釋當中，大法官似乎將猥褻物品區分為「硬蕊」（hard core）與「軟蕊」（soft core）兩種類型，前者指含有暴力、性虐待或人獸性交等情節，不具藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品，後者則指除硬蕊之外，客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品。之所以要區分出這兩種類型的猥褻資訊或物品，主要的目的在於保護程度的不同，硬蕊的猥褻資訊或物品在目前來講不會是合法的，而屬於軟蕊的猥褻資訊或物品只要能夠採取安全的阻隔措施，就有合法的可能性。釋字第407號與釋字第617號兩個解釋不同的地方主要是：前一號解釋就猥褻表達、猥褻出版品，是與藝術性、醫學性、教育性等出版品截然分開的，二者內容不相重疊的；而後一號解釋則把猥褻資訊物品分成兩類（硬蕊/軟蕊），其中「硬蕊的猥褻資訊或物品」與「沒有採取安全阻隔措施的軟蕊猥褻資訊或物品」是不應該受到保護的。
（註：釋字第617號解釋裡，大法官其實並未直接使用「硬蕊」與「軟蕊」這樣的名詞。反而是林子儀大法官在是號解釋之部分不同意見書中則將猥褻資訊或物品區分成「硬蕊」與「非硬蕊之一般猥褻言論或資訊」。）