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刑法第160條第1項「侮辱國旗國徽罪」規定:「意圖侮辱中華民國,而公然損壞、除去或污辱中華民國之國徽、國旗者,處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。」是以,如果行為人單純地意在侮辱而以公然的方式去污損我國的國旗,依現行規定應該是構成本罪的。至於如果是在國內侮辱外國的國旗,則另有刑法第118條「侮辱外國國旗國章罪」之處罰:「意圖侮辱外國,而公然損壞、除去或污辱外國之國旗、國章者,處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。」但是,大家也都知道憲法第11條保障人民的「言論自由」(釋字第509號有很詳細的說明),所以說,如果今天是以燒毀國旗的方式來表達自身的「言論自由」(政治信仰)的話,那麼,行為人還是必須要受到刑法第160條(或第118條)的處罰嗎?
先看看國內的例子,2018年的時候,就在228紀念日前夕,某政黨因不滿政府仍未實踐轉型正義,因此在舉辦追思晚會的時候號召民眾燒國旗,並稱這是對於台灣人民最重要的一件事,本案後經台北地檢起訴,一審法院判決無罪(臺灣臺北地方法院108年易字第174號刑事判決),但二審法院卻逆轉改判有罪(臺灣高等法院108年度上易字第2097號刑事判決),目前該案已上訴到最高法院審理當中。一審法院的見解主要是認為:燒國旗僅是行為人表達政治意見的手段,進以凸顯他們對於臺灣人民國族認同之主張,屬於「象徵性言論」(symbolic speech),主觀上並沒有「侮辱」的意圖,當毀損國旗是要表達政治性言論時,就應該受到言論自由保障。二審法院的見解則認為:宣揚台灣建國理念雖未違法,但不是非得燒國旗,在一般人民心目中,國旗即是國家,國旗榮辱即國家榮辱,踐踏褻瀆國旗就是羞辱國家。地院與高院的立場似乎完全不同,接下來就等著看最高法院如何表態了。
在時序上更早一點的類似案例,是在2015年國慶日時割毀國旗的行為,行為人此舉也是為了表達政治意見,而後被檢察官起訴,並經新北地院簡易庭一審判決有罪(新北地院105年度簡字第5027號刑事判決),再經被告上訴,旋於新北地院合議庭二審改判無罪(新北地院106年度簡上字第161號刑事判決),檢察官不服,再上訴於臺灣高等法院(臺灣高等法院106年上易字第1513號刑事案件),該案則在2017年由臺灣高等法院合議庭三位法官審理時,認為刑法第160條第1項條文有違憲之虞而向司法院大法官聲請憲法解釋中(已裁定停止訴訟程序),只是目前大法官們尚未作出解釋。高等法院合議庭法官聲請釋憲的主要理由是認為:國旗作為一種傳統的象徵符號、政治圖騰,在特定的政治脈絡下,焚燒、毀損國旗自然會成為特定命題,乃是非語言的「表意行為」的一種。禁止公然毀損國旗罪的立法目的,在於懲罰「污辱」國家重要象徵的行為,它有非常強烈而明顯的價值與意識形態,是對人民言論自由的限制。另外,「不能自由地講,就不能自由地想」、「因為不能講、不敢講之後,就是不敢想、不能想。限制言論自由對於言論自由內在功能的戕害,就是對思想自由的戕害」。退一步言,即便有處罰的必要,也應該採取較輕微的行政管制手段,不應該動用到刑罰,以符合最後手段性原則。從嚴格審查標準來看,維護國家象徵的目的,也許算是重大利益,但施用刑罰的手段絕非「必要」。
由前述兩則案例可知,在「燒毀國旗案」中,地院一審判決無罪、高院二審改判有罪、最高法院三審結果目前未知;至於在「割毀國旗案」當中,地院一審判決有罪、地院二審改判無罪、上訴高等法院時則已聲請大法官解釋中。兩案都出現判決逆轉的少見現象,可見得在各審級法院的法官見解當中,對於是類案件的認定,彼此主張的差異性確實不小。
其實,以上這種毀損國旗的案例在國外也不少見,美國的情形大概是討論最多的。早在1984年的時候,一名叫Jonhson的男子,為要表達對總統的不滿,於是在大庭廣眾之下焚燒美國國旗,於是,Jonhson一審時乃遭德州法院判處有罪。但此案之後卻在1989年的Texas v. Johnson(491 U.S. 397)一案中,被聯邦最高法院宣告為違憲,大法官認為褻瀆國旗罪違反美國憲法第一增修條文言論自由之保障。影響所及,美國當時有關國旗保護的法律通通因此違憲而無效。緊接著在1990年的United States v. Eichman(496 U.S. 310)一案當中,聯邦最高法院再度確認,政府為了維護國旗的象徵意義所做出的法規保障,不能凌駕於個人以象徵方式表達言論自由。美國聯邦最高法院雖然重申焚燒國旗是屬於憲法第一修正案言論自由條款的保護範疇,但並不代表著鼓勵人們效法焚燒國旗。大法官認為,美國是一個非常珍視言論自由權的國家,乃至於可以允許或容忍批評政府政策的人們以焚燒國旗方式來表達自身的觀點。迄今為止,美國聯邦最高法院一直支持著所謂的「象徵性言論」,但實際上美國人民對於美國國旗的認同感非常高,所以即便現在未有法律禁止在美國燒毀美國國旗,但這樣的行為確實會冒犯大部分的美國人民。本來,人民對國家的認同與尊重,必須根植於人民的內心,而不應使用刑罰來強制人民遵守。
以上美國聯邦最高法院這麼明確的態度,在其他國家其實也很少見,事實上,世界上許多國家都將燒國旗視為犯罪行為,並訂有刑事處罰,即便是先進的民主國家也不例外,像是法國、德國、奧地利、瑞士、捷克、義大利、西班牙……等,這些國家目前對於侮辱國旗的行為也都有刑罰的制裁規定。至於沒有處罰侮辱國旗的國家,除了美國之外,還有加拿大、英國、澳大利亞……等。
國旗絕對是國家的象徵,人民也可透過持有國旗來展現強烈的愛國心,但是愛國心是可以強求而來的嗎?其實,不管有沒有政治上的訴求,侮辱國旗罪的根本爭議在於:國家可以強迫我們愛國嗎?仔細想想,言論自由當然重要,所以即便言論不被眾人同意,仍然要加以保護(這跟加以適當限制沒有矛盾)。愛國當然也重要,但是如果不愛國了(這與叛國情形不同),這個人就不應該加以保護了嗎?國家偉大嗎,國家本身不偉大,國家偉大是因人民而偉大的。
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